La inflación como fenómeno ajeno a los precios del contrato y a la relación negocial

Síntesis del caso: El 20 de diciembre de 1996, entre el Instituto Nacional de Vías y Gisaico Ltda., fue celebrado el contrato 0717, en virtud del cual la sociedad contratista se obligó a ejecutar, por el sistema de precios unitarios, cuyo objeto fue “…la rehabilitación de la superestructura del puente El Secreto”; El plazo de ejecución de las obras fue pactado en 12 meses, a partir del perfeccionamiento del contrato, y el precio fue estimado, para efectos fiscales, en $1.872’186.749.oo, resultante de multiplicar las cantidades de obra previstas por los precios unitarios acordados, más los costos imprevistos y las obras complementarias, según el demandante la fórmula de ajustes pactada no cumple la finalidad de mantener invariable, durante el plazo contractual, el valor inicial de los precios unitarios del contrato 0717 de 1996 y de sus adicionales, porque los índices de costos de construcción de carreteras no mitigan la pérdida del poder adquisitivo del dinero, que se produce, con el paso del tiempo, como consecuencia de la inflación, de modo que, según la parte recurrente, el equilibrio económico de la relación negocial se alteró en detrimento del patrimonio del contratista.

a. Los riesgos contractuales y la función de la cláusula de estabilización de precios, en vigencia del artículo 4.8 de la Ley 80 de 1993.

Extracto: “La ejecución de un contrato involucra ciertas contingencias o riesgos que tienen la virtualidad de alterar, potencialmente, el sinalagma funcional que se pacta al inicio de la relación. Son los llamados riesgos contractuales, algunos de ellos previsibles y otros no. Uno de esos riesgos previsibles en una economía inflacionaria como la nuestra es el económico, que se produce como consecuencia de la fluctuación, el crecimiento o incremento continuo y generalizado del valor de los bienes, servicios y factores productivos, a lo largo del tiempo; por esa razón, con el objeto de prefijar las consecuencias futuras, previsibles y evitar que el riesgo impacte de forma grave la economía del contrato, las partes suelen pactar la cláusula de estabilización, reajuste o corrección de precios, con base en un deflactor, para que el contratista reciba una contraprestación real y equivalente a la prestación ejecutada. El artículo 4 (numeral 8) de la Ley 80 de 1993, vigente para la fecha en que fue celebrado el contrato 0717  de 1996, contempla la posibilidad de que las partes pacten cláusulas de ajuste o de corrección de precios, con el fin de mantener durante el desarrollo y la ejecución del contrato las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento de proponer (en los casos en los que se hubiere realizado licitación o concurso) o de contratar (en los casos de contratación directa); en este marco, las partes decidieron utilizar como deflactor el índice de costos de construcción de carreteras. Al convenir la cláusula de reajuste, las partes, razonablemente, previeron lo previsible, de modo que sólo frente a la ocurrencia de hechos (económicos) anormales, extraordinarios e imprevisibles, que impacten en forma grave la economía del contrato y frente a las cuales se tornen ineficaces los mecanismos de reajuste estipulados, puede el juez revisar los precios del contrato y arbitrar la corrección de la cláusula de estabilización, para que el equilibrio que se ha visto alterado – teoría de la imprevisión por el álea económica- pueda ser restablecido. Lo anterior significa que la fórmula de reajustes pactada en el parágrafo de la cláusula octava del contrato 0717 de 1996 y los coeficientes que la componen son aplicables en condiciones de normalidad y ella no puede ser desconocida por las partes, por el hecho de que no satisfaga las expectativas económicas de una de ellas. Dentro del proceso no existe prueba de que se haya presentando una situación extraordinaria, anormal, exógena a las partes, imprevisible e irresistible, que haya alterado significativamente los precios unitarios del contrato, que haya impactado la economía del mismo por vía de reflejo y que no haya sido mitigada por la cláusula de reajustes pactada de común acuerdo. (…) La ruptura del equilibrio económico del contrato se hubiera presentado si, como consecuencia de un hecho económico inesperado – como una hiperinflación-, se hubieran presentado alzas exageradas en los insumos y en los elementos que formaban parte de los costos del contrato, al punto de no alcanzar a ser cubiertos por los precios unitarios corregidos con la fórmula de reajuste (…) los demandantes no acreditaron que los precios unitarios pactados y corregidos con la fórmula de reajuste prevista en el contrato fueran excesivamente menores que los precios del mercado y, en ese sentido, no tiene asidero alguno la petición de revisión de precios; por el contrario, a juicio de la Sala, los precios del contrato se mantuvieron invariables durante toda la relación contractual, pues el deflactor utilizado reflejó las variaciones de los factores que incidieron en los costos del contrato, es decir, los grupos de la canasta de los elementos más representativos para la construcción de este tipo de obras”.

b. Improcedencia de aplicar, en condiciones de normalidad, un coeficiente de reajuste que no ha sido pactado de común acuerdo.

Extracto: “no existe razón que justifique cambiar las condiciones de reajuste de precios y, por el contrario, considera que, si los precios se corrigen con base en el I.P.C., se deben tener en cuenta factores que no incidan en la determinación de los costos del contrato, pues este índice mide la variación porcentual de los precios de la canasta de bienes y servicios de consumo en los hogares del país y, desde luego, ninguno de los grupos que lo conforman guarda relación con los costos de la construcción de carreteras y puentes, de modo que, stricto sensu, la utilización del I.P.C. como deflactor podría resultar económicamente beneficioso para el contratista, porque, eventualmente, los precios se ajustarían en una proporción mayor a la variación real que tuvieron los costos de los elementos e insumos en el mercado y, en ese sentido, se podría presentar un reajuste distorsionado en los precios que no tendría causa en la prestación ejecutada. (…) dentro del proceso no existe prueba que indique que el costo de ejecución de las obras fuera mayor al precio que realmente pagó la entidad contratante por la realización de las mismas, de modo que la ruptura en el equilibrio de las prestaciones a cargo de cada una de las partes carece de prueba. En suma, como el contratista no acreditó que la prestación a su cargo se haya tornado más onerosa por la ocurrencia de un hecho económico imprevisto (álea económica) que haya afectado los costos del contrato y que, por consiguiente, haya sido capaz de alterar la correlación y equivalencia entre las prestaciones a cargo de las partes (ecuación contractual), las pretensiones de la demanda están condenadas al fracaso. Cosa distinta es que, como consecuencia del fenómeno inflacionario, el contratista no pueda adquirir la misma cantidad de bienes y servicios, que conforman la canasta de consumo de hogares, con la utilidad que recibe por la ejecución del objeto contractual; sin embargo, el fenómeno que allí se presenta es ajeno a la relación negocial, pues, en tal hipótesis, la inflación no afecta los precios del contrato ni el valor intrínseco de la remuneración; por ende, no incide en la economía del mismo. En últimas, lo que pretende la sociedad demandante es trasladar los efectos de un fenómeno macroeconómico a la entidad contratante, con la intención de que ésta les garantice el poder adquisitivo de la utilidad percibida, lo cual resulta improcedente”.

SENTENCIA DE AGOSTO 28 DE 2014. EXP. 85001-23-31-000-1998-00168-01(17660). M.P. CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA. MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES.

Fuente: Boletín No. 153 del 16 Octubre de 2014 del Consejo de Estado.  

Nota: Esta información es transcrita conforme se publica en el boletín de referencia,  es para uso  de carácter educativo y de estudio, sin interés de animo de lucro.

Adjudicación del contrato: Capacidad residual de contratación.

Síntesis del caso: El 12 de julio de 1999, el Departamento Administrativo de Bienestar Social del Distrito Capital de Bogotá adjudicó la licitación pública 005 de 1999 a la firma Catering de Colombia S.A., con la cual celebró al día siguiente, 13 de julio de 1999, el contrato de suministro n.o 344. El señor Javier Ignacio Pulido Solano, quien fue proponente dentro de dicha licitación pública, consideró que la adjudicación fue ilegal y debió favorecerlo por haber presentado la mejor oferta, ya que el adjudicatario no probó tener la suficiente capacidad residual de contratación.

a. Es deber del proponente, que no fue favorecido con la adjudicación del contrato, acreditar y probar la real capacidad residual de contratación del adjudicatario, para así obtener una decisión favorable a sus pretensiones.

Extracto: “La parte actora adujo que mediante el acto administrativo acusado se favoreció a otro proponente respecto del cual debió disminuirse el puntaje en proporción a la real capacidad residual de contratación, en aplicación de lo dispuesto por el Decreto 092 de 1998, porque de haberse efectuado correctamente el cálculo de la misma, la parte actora habría sacado el mayor puntaje en la licitación y habría obtenido el derecho a la adjudicación, de la cual, por lo tanto, fue ilegal e injustamente privada. (…) teniendo en cuenta el exiguo material probatorio obrante en el proceso, encuentra la Sala que sólo está acreditado el contenido en el numeral 4, pero no obra prueba de las restantes afirmaciones efectuadas en la demanda (…) no obran ni las ofertas de los proponentes, ni los informes de evaluación realizados en la licitación, ni las observaciones efectuadas por los participantes, ni adendas al pliego de condiciones, ni las comunicaciones que supuestamente se cruzaron con la entidad en relación con la acreditación de la capacidad residual de contratación de los oferentes, etc. etc. (…) no hay prueba de la afirmación efectuada en la demanda en el sentido de que la capacidad residual de contratación del proponente favorecido con la adjudicación, era inferior a la que declaró tener y tampoco de que en virtud de esta circunstancia, la calificación de las propuestas estuvo errada, que la del demandante debió obtener mayor puntaje que las demás y que por lo tanto, ha debido ser favorecido con la adjudicación del contrato, omisión probatoria que conduce a la denegación de las pretensiones y por lo tanto, a la confirmación del fallo de primera instancia.”

b. Es procedente pedir la nulidad del contrato, siempre y cuando el proponente, que alega haber sufrido un daño con ocasión del acto precontractual, interponga la acción contractual dentro del término de caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, que en vigencia de la Ley 446 de 1998 era de 30 días.

Extracto: “En relación con la procedencia de la acción contractual para pedir la nulidad del contrato con fundamento en la ilegalidad de los actos precontractuales, ha dicho la jurisprudencia del Consejo de Estado que puede ser ejercida dentro de los 2 años que contempla la ley como término de caducidad para dicha acción, pero que en aquellos casos en que el demandante es un proponente que alega haber sufrido un daño con ocasión del acto precontractual supuestamente ilegal, para que prosperen sus pretensiones indemnizatorias tiene que incoar tal acción dentro del término de caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que en principio procede para la impugnación de tales actos y que la ley permite acumular con la contractual para pedir la nulidad del contrato. (…) El acto de adjudicación que el demandante reputa ilegal y originario del daño por el cual reclama la indemnización de perjuicios, fue expedido el 12 de julio de 1999 y aunque no consta su notificación, comunicación o publicación, sí se probó que el contrato adjudicado fue suscrito al día siguiente. En virtud de lo dispuesto por el inciso 2º del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, los proponentes inconformes con tal decisión administrativa, ya no podían ejercer en su contra la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, pues ya se había celebrado el contrato, razón por la cual si querían cuestionar la validez del acto administrativo, debían acudir a la acción contractual, para pedir la nulidad del contrato, alegando para ello la ilegalidad del acto precontractual y si además aspiraban a obtener el restablecimiento del derecho o la indemnización de los perjuicios ocasionados con tal acto ilegal, por considerar que a pesar de haber presentado la mejor oferta fueron injusta e ilegalmente privados de la adjudicación, tal demanda ha debido presentarse dentro de los 30 días siguientes a la ejecución del acto administrativo. (…) resultaba procedente el análisis de validez del contrato demandado con fundamento en la legalidad o ilegalidad del acto de adjudicación, aunque se reitera que, dado que la demanda no se presentó dentro de los 30 días siguientes a la expedición del acto de adjudicación –que lo fue el 12 de julio de 1999, siendo celebrado el contrato al día siguiente-, aún en el evento en el que se hubiera concluido que la decisión estuvo viciada –lo cual no ocurrió-, no hubiera habido lugar a restablecimiento alguno a favor del demandante.”

SENTENCIA DE FEBRERO 20 DE 2014 EXP. 25000-23-26-000-2001-01678-01(27507). M.P. DANILO ROJAS BETANCOURTH. MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES.

Fuente: Boletín No. 153 del 16 Octubre de 2014 del Consejo de Estado.  

Nota: Esta información es transcrita conforme se publica en el boletín de referencia,  es para uso  de carácter educativo y de estudio, sin interés de animo de lucro.

Reglas sobre la responsabilidad derivada de las contradicciones e incongruencias de los documentos que hacen parte del proceso de selección: Análisis especial de los avisos de prensa –hoy avisos en página web- y del pliego de condiciones.

Síntesis del caso: El 8 de agosto de 1994, el Jardín Botánico “José Celestino Mutis” ordenó la apertura de la licitación pública No. JB-002-94, para contratar la adecuación en adoquín de las vías internas y del área de la cascada de la entidad. Este contrato se rigió por la Ley 80 de 1993. Se presentaron cuatro propuestas -entre los que se encontraba el demandante-: i) Construcciones V&S Ltda.; ii) Obcipel Ltda.; iii) Ing. Carlos Orlando Becerra y iv) Ing. Carlos Julio Mayorga. El aviso de prensa de la licitación pública anunció que el término propuesto para ejecutar el contrato era de cuatro (4) meses; pero la entidad lo cuestionó porque el pliego de condiciones exigió tres (3) meses, así que esa diferencia la entendió como apartamiento de los requisitos o condiciones del pliego, y por ende estimó que la propuesta no se ajustaba, es decir que no era la más favorable.

a. Responsabilidad de quien elabora la información, los documentos y demás datos que forman parte del proceso de selección, y ruptura condicionada de esta regla.

Extracto: “en la fase de planeación de la contratación –antes de la apertura de los procesos de selección- el responsable principal de la calidad y veracidad de la información es la entidad estatal, porque ella elabora, corrige, perfecciona y luego exhibe o publica, para lectura de los futuros oferentes, los datos de los cuales se servirán. En este horizonte, los documentos que elabora la entidad –bien con su personal o con personas contratadas para ese propósito- son: convocatorias o invitaciones públicas a participar, presupuesto de costos, estudios técnicos –suelos, hidráulicos, prediales, etc.-, análisis de oportunidad y conveniencia –que incluye un estudio especializado de riesgos-, diseños, planos, proyecto de pliego de condiciones y pliego definitivo de condiciones. Conforme a lo expresado, la armonía de la información que tiene cada documento -al interior de sí mismo-, y sobre todo en relación con los demás, es una exigencia de calidad imputable a la entidad, de ahí que se haga responsable de sus defectos, por lo menos como regla general. En esta instancia del procedimiento de selección, los particulares interesados en la futura contratación prácticamente no tienen injerencia en la producción de información, porque a la entidad le corresponde definir -con amplia discrecionalidad, técnica y jurídica- qué contrato desea celebrar, qué especificaciones técnicas exigirá –usualmente determinadas por la necesidad material y por la capacidad de pago- y en qué condiciones financieras se comprometerá con el adjudicatario. La idea expresada es directamente proporcional a la responsabilidad que surge por la existencia de fallas o defectos derivados de la calidad y precisión de la información, de manera que, como principio, quien elabora la información asume los yerros que contenga. De esta manera, por el dato incorrecto responde quien lo elabora –dato errado- y también por el dato contradictorio –dato incongruente en el mismo escrito o en distintos documentos-, sobre todo si pretende que los destinatarios de la información los admitan y elaboren nueva información con ellos: la oferta. (…) la premisa trazada no es absoluta ni infalible, aunque constituye la regla general, porque sucede -con alguna frecuencia- que la información, pese a que la elabora una parte del negocio, no vincula de manera necesaria, fatal e imprescindible a la parte interesada en el negocio, es decir, puede separarse, incluso en ocasiones tiene el deber de revisar, examinar, hasta corregir la información suministrada, porque posee mejores datos y conocimiento del negocio y su alcance. No obstante, la anterior excepción a la regla exige un análisis detallado de lo que sucede en la etapa precontractual que da origen al negocio, para establecer con certeza y justicia si la carga fuerte que radica en cabeza de quien elabora la información debe romperse y trasladarse a quien ofrece ejecutar el contrato. Incluso, la prudencia e imprudencia al actuar y la buena o mala fe inciden en la determinación de la responsabilidad que se insinúa en la etapa precontractual, o con ocasión del trato, o en la relación entretejida por las partes negocio futuro. (…) la Sala entiende, con claridad y sin ambages, que la rigidez hermenéutica de los contratos de derecho privado, que en la praxis se contrae fuertemente a la aplicación de las normas que en este sentido contienen los estatutos civil y comercial, no captura con la misma inflexibilidad al contrato estatal y al procedimiento previo de selección del contratista. Es decir, la interpretación del contrato estatal incluye eso –desde luego!-, pero mucho más, contenido adicional que se halla a lo largo y ancho de los demás principios y valores no recogidos en el derecho privado sino en el administrativo, y sobre todo en la Constitución, lugar desde el cual se interpreta todo el derecho moderno, incluido el de los contratos de la administración”.

b. Contradicciones en la información divulgada por la entidad en los avisos que anuncian la licitación y el pliego de condiciones.

Extracto: “para la Sala no basta que objetivamente exista una contradicción en los documentos que formaron parte del proceso de licitación, para aplicar -llana y acríticamente- aquella regla hermenéutica que dispone que si un documento es confuso se interpreta en contra de quien lo redactó. (…) la contradicción típica de la contratación estatal se presenta al interior de un mismo documento –principalmente el pliego de condiciones, pero también en la oferta-, cuando en un lugar se permite lo que en otro prohíbe, o cuando en un párrafo exige u ofrece algo –según el caso- que en otro minimiza o maximiza. (…) si no existe razón que justifique la diferencia de contenido, la regla que más se ajusta a la solución es la que dispone que las cláusulas confusas se interpretan en contra de quien las redactó, para proteger al afectado y castigar al redactor. Sin embargo, esta regla tampoco aplica sin un juicio previo y moderadamente crítico sobre la prudencia o imprudencia de quien incurre en el error. En este sentido, pese a que se redacte una regla ambigua o contradictoria, es posible -en casos concretos- exigir razonablemente que quien incurre en el error se haya esforzado en resolverlo, como cuando se percata de él pero aprovecha la circunstancia, de mala fe, para sacar ventaja; circunstancia que, no obstante, exige prueba de la conducta. (…) tampoco es admisible que, so pretexto de existir un error o ambigüedad en una cláusula, se incurra en ellos con ingenuidad inaceptable, como cuando se toman datos de la fase preparatoria de la contratación que están revaluados en otro documento o que claramente no rigen la contratación. En este evento no hay error, contradicción o ambigüedad, sino desconocimiento e imprudencia de quien insensatamente incurre en él. Las ideas expresadas son necesarias para entender, y sobre todo valorar, los hechos del caso sub iudice, teniendo en cuenta que la problemática gira en torno a la información contradictoria que la entidad estableció sobre el plazo de ejecución tanto en el aviso de convocatoria como en el pliego de condiciones. Añádanse las siguientes ideas, para entender el significado que tienen estos documentos al interior del proceso de selección, y comprender, a continuación, la solución del caso.”

c. En el pliego es donde se establecen, en forma obligatoria, definitiva y segura, las características precisas, concluyentes y determinadas tanto del proceso de selección como del negocio jurídico.

Extracto: “la información que contenía el aviso publicado por la entidad tenía fines estrictamente publicitarios, por ende pretendía comunicar a los interesados la apertura, en el inmediato futuro, de un proceso de licitación. Por este sólo aspecto este documento de ninguna manera es equiparable a la vinculación que tiene para los oferentes y para la entidad el pliego de condiciones. (…) es injustificable la razón que expresó el apelante para desatender el dato de ese documento: que entre la disparidad de datos optó por proponer un plazo de ejecución de 4 meses, cuando es evidente que debió sujetarse, sin miramientos ni ambages, a las condiciones que la entidad estableció en el pliego de condiciones, lugar o documento que contiene la información técnica, jurídica y de negocio que los oferentes deben atender. Para la Sala es inaceptable que un oferente, contando con dos datos diferentes sobre el plazo de ejecución del contrato, simplemente se inscriba en uno, e ignore el otro, actitud imprudente que lo hace responsable de su conducta sin justificación. Pero sobre todo, se acogió al plazo que indicado en un documento que claramente no tiene la envergadura suficiente para precisar con invariabilidad la condición del futuro negocio: los avisos que publicitaron la licitación; en lugar de acoger el dato contenido en el documento que, sin duda, sí tiene ese propósito, reconocido por la normativa contractual, la doctrina y la jurisprudencia: el pliego de condiciones. De esta manera, la Sala reprocha al apelante que presentara la oferta en el proceso de licitación sin considerar en este aspecto el pliego de condiciones, actitud injustificada que muestra su responsabilidad por no esforzarse en resolver la duda que debió surgirle cuando elaboró la oferta (…) si en gracia de discusión la diferencia entre el pliego y el aviso indujera a un error serio, tan grave e insuperable que su propuesta no pudo atender, debió acatar, en forma íntegra y sistemática, el numeral 1.1.1. del pliego (…) Esta previsión debió observarla el oferente, tanto al formular la propuesta como para aclarar las dudas respecto a las diferencias que encontrara entre los documentos de la licitación y el pliego. (…) En el expediente no hay prueba de que el demandante haya actuado de ese modo, es decir, no se dirigió al Jardín Botánico para que le aclarara el término de ejecución; en su lugar formuló la oferta, en forma imprudente y caprichosa, para después imputarle a la administración este defecto, cuando él debió resolverlo bien, o a falta de esto preguntarle a la administración para que le definiera la situación. Por este sólo aspecto, Carlos Orlando Becerra no acreditó que su oferta fuera la mejor, porque incurrió en una causal de rechazo de su propuesta, en consecuencia nunca ocupó el primer lugar del proceso de selección, así que la pretensión indemnizatoria no prosperará, y esto hace improcedente el restablecimiento del derecho que reclama en el recurso de apelación.”

SENTENCIA DE FEBRERO 20 DE 2014 EXP. 25000-23-26-000-2001-01678-01(27507). M.P. DANILO ROJAS BETANCOURTH. MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES

Fuente: Boletín No. 153 del 16 Octubre de 2014 del Consejo de Estado.  

Nota: Esta información es transcrita conforme se publica en el boletín de referencia,  es para uso  de carácter educativo y de estudio, sin interés de animo de lucro.

En un contrato de obra pública, bajo la modalidad de administración delegada, cuyo valor total no se pacta en suma fija, sino que ello se condiciona a los gastos que efectivamente se lleven a cabo en la ejecución de la misma, no se vulnera el parágrafo del artículo 40 de la ley 80 de 1993, que señala que los contratos no pueden adicionarse en más de un 50% de su valor inicial

Síntesis del caso: Mediante la resolución 650 del 21 de mayo de 1997, las Empresas Públicas Municipales de Palmira – Empalmira, hoy Instituto Financiero de Fomento para el Desarrollo Municipal y de Servicios Públicos – Infipal (en liquidación) adjudicó el contrato de obra pública 04 de 1997, a la arquitecta Gloria Lyda Rengifo, cuyo objeto era la construcción del centro de atención al cliente de los servicios públicos, mediante el sistema de administración delegada, el valor de la obra presentado en la propuesta lo fue para determinar el monto inicial de los honorarios, los cuales fueron pactados en el contrato en la suma de $33’000.000 para efectos fiscales, pero que los mismos finalmente se determinarían por el valor total de la obra, valor que era susceptible de modificación precisamente por la forma de contratación empleada, esto es, obra pública bajo la modalidad de administración delegada, en la que dentro de las obligaciones de la contratista se encontraba la de contratar, con cargo a la obra, esto es con cargo al contrato 4 de 199, los aspectos que fueran necesarios para el buen desarrollo de ésta, la inconformidad de Infipal radica en que, en su parecer, el presupuesto destinado para la obra se amplió en un 200% lo que resulta violatorio de la ley 80 de 1993.

Extracto: “el valor de la obra presentado en la propuesta lo fue para determinar el monto inicial de los honorarios, los cuales fueron pactados en el contrato en la suma de $33’000.000 para efectos fiscales, pero que los mismos finalmente se determinarían por el valor total de la obra, valor que era susceptible de modificación precisamente por la forma de contratación empleada, esto es, obra pública bajo la modalidad de administración delegada, en la que dentro de las obligaciones de la contratista se encontraba la de contratar, con cargo a la obra, esto es con cargo al contrato 4 de 199, los aspectos que fueran necesarios para el buen desarrollo de ésta, por lo que se concluye que no existió vulneración de la ley 80 de 1993. En efecto, si bien es cierto que la ley 80 de 1993, en el parágrafo del artículo 40, señala que los contratos no podrán adicionarse en más del 50% de su valor inicial, en el sub júdice no puede hablarse de tal vulneración, por cuanto, como se indicó anteriormente, el valor pactado en el contrato 04-97 lo fue con el único fin de determinar los impuestos, tributos, seguros y demás obligaciones que del acuerdo se derivaran, es decir, como lo señaló el propio contrato, para “efectos fiscales”; pero, el valor total de la obra no se pactó en una suma fija, sino que ello se condicionó a los gastos que efectivamente se llevaran a cabo en la ejecución de la obra. De otra parte, indicó Infipal que los gastos en que incurriera la contratista debían ser con cargo a los dineros que se encontraran en el fondo, de modo que si no existían esos recursos no podía hacer ninguna clase de contratación. De conformidad con la cláusula décima quinta, el fondo destinado para la obra pública se administraba conjuntamente por la contratista y el Tesorero General de Empalmira y, una vez se presentara la relación de gastos, iba siendo restituido; pero, en dicha cláusula no se observa ninguna prohibición para que la contratista contrajera obligaciones si en el fondo no habían recurso, ni ello se desprende de lo allí pactado. En consecuencia, al no existir tal prohibición debe entenderse que la arquitecta Gloria Rengifo podía hacer contrataciones, sin que fuera requisito esencial que existieran fondos en la cuenta destinada al contrato (…) la demandante debía cumplir con sus obligaciones realizando las contrataciones necesarias y que, una vez existieran las obligaciones que debían ser canceladas por Empalmira, a esta entidad le correspondía consignar los respectivos dineros en la cuenta destinada al fondo de la obra, para ser restituidos a la arquitecta Gloria Rengifo o para que ella efectuara el pago correspondiente si no se hubiera hecho (…) Si bien es cierto que en el contrato no se pactó ninguna fórmula de reintegro de los dineros a la contratista o de pago de créditos a los proveedores, tampoco se estableció ninguna prohibición a tal práctica, que fue la que ejecutaron las partes, como lo indicó en su testimonio el señor Carlos Humberto Sierra Tamayo, por lo que se concluye que no le asiste la razón a Infipal.”

SENTENCIA DE AGOSTO 13 DE 2014. EXP. 76001-23-31-000-2000-01885-01(26765). M.P. CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA. MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES.

Fuente: Boletín No. 153 del 16 Octubre de 2014 del Consejo de Estado.  

Nota: Esta información es transcrita conforme se publica en el boletín de referencia,  es para uso  de carácter educativo y de estudio, sin interés de animo de lucro.

En vigencia de la ley 222 de 1983, la inexistencia del requisito de constitución y aprobación de las garantías en los contratos de derecho privado de la administración, dan lugar a que el convenio no se perfeccione y por lo tanto no nazca a la vida jurídica.

Síntesis del caso: El municipio de Sincelejo y la Fundación para el Desarrollo Integral de la Mujer y la Niñez “Fundimur” celebraron un convenio para que la segunda administrara los recursos de un fondo creado, mediante un acuerdo del Concejo Municipal, cuya finalidad era promover la actividad de los microempresarios. El convenio fue suscrito por las partes, pero no se probó que se hubieran expedido las pólizas de garantía, ni que hubieran sido aprobadas por parte del municipio.

Extracto: “En el caso específico de los negocios jurídicos que correspondían a la calificación de “contratos de derecho privado de la administración”, como resulta ser el caso del que ahora se somete a la decisión de la Sala, el artículo 25 del Decreto 222 de 1983, ordenaba que “la celebración de contratos escritos, administrativos y de derecho privado de la administración” se sometería, entre otros requisitos, al de “constitución y aprobación de garantías”. La jurisprudencia ha indicado que más allá de la objetivación del acuerdo en un documento escrito y firmado por los contrayentes, “era necesario que cumplieran con otros requisitos para que aquél quedara perfeccionado, los del art. 25 ibídem y los demás que se señalaran para determinados contratos”. (…) En diferentes artículos, el Decreto 222 de 1983 prescribe la necesidad de que se constituyan y aprueben las garantías del contrato para su perfeccionamiento y existencia jurídica, las cuales resultan aplicables en su integridad a los “contratos de derecho privado de la administración” (…) Tanto como las disposiciones legales, las contractuales, específicamente la cláusula décima sexta del convenio, establecía una serie de requisitos para el perfeccionamiento del contrato, dentro de las cuales se encontraba la constitución de las garantías y su aprobación por parte de la entidad territorial. (…) la Sala no desconoce que en otras ocasiones, la jurisprudencia ha manifestado que la ausencia de requisitos legalmente exigidos para la formación de los contratos de la administración, da lugar a la nulidad absoluta de los mismos, pero debe tenerse en cuenta que no todas las actuaciones que se imponen en el procedimiento de formación de la voluntad de las partes en los contratos estatales tienen la misma entidad y categoría y por lo tanto, su ausencia o incumplimiento no conduce a las mismas consecuencias, pues ello depende de la entidad del requisito incumplido, bajo el entendido de que no todos ellos resultan indispensables para la existencia misma del negocio jurídico y aún para su validez. (…) existen eventos en los cuales el incumplimiento que se observa en el proceso de celebración del contrato, se refiere a exigencias que si bien no constituyen requisitos para su perfeccionamiento, se ha entendido que su ausencia se traduce en una contravención de normas de derecho público, la que a su vez configura una causal de nulidad absoluta de los contratos, a la luz de lo establecido en las normas de derecho privado –artículos 1519 y 1741, CC-, las cuales son aplicables a los contratos regidos por el Decreto Ley 222 de 1983, de conformidad con lo establecido en su artículo 78. (…) la exigencia cuyo cumplimiento no se acreditó en la formación del contrato objeto de la controversia –constitución y aprobación de garantías-, está contemplada no sólo por el artículo 51 del Decreto 222 de 1983 para los contratos a los que se refiere dicho estatuto, sino también por la cláusula décima sexta del mismo negocio jurídico suscrito por las partes, como un requisito de perfeccionamiento del mismo. En consecuencia, su incumplimiento no conduce a la invalidez del contrato sino a su inexistencia. (…) la falta de las solemnidades legales y convencionales dispuestas por las partes dan lugar a que el convenio no se hubiera perfeccionado y a que, en consecuencia, no hubiera nacido a la vida jurídica, es decir, a que sea catalogado como inexistente, razón por la cual carece de eficacia y no hay lugar a proferir condena alguna a favor del demandante.”

SENTENCIA DE FEBRERO 20 DE 2014 EXP. 70001-23-31-000-1997-06354-01(25549). M.P. DANILO ROJAS BETANCOURTH. MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES

Fuente: Boletín No. 153 del 16 Octubre de 2014 del Consejo de Estado.  

Nota: Esta información es transcrita conforme se publica en el boletín de referencia,  es para uso  de carácter educativo y de estudio, sin interés de animo de lucro.

La ausencia de disponibilidad presupuestal –CDP- y de registro presupuestal –RP- no es causal de nulidad del contrato estatal.

Síntesis del caso: Entre el señor Darío Piedrahita Giraldo y el municipio de El Retiro se celebró, el 28 de febrero de 1997, un contrato de prestación de servicios, cuyo objeto fue “la prestación de los servicios de asesoría jurídica, por parte de EL ABOGADO, al Municipio de El Retiro”. El plazo fue de 3 años y los honorarios se pactaron en $850.000 mensuales, que se incrementaban en un 25% a partir del 1 de enero de 1998, 1999 y 2000. En la cláusula décima segunda se precisó que el pago a que se comprometió el municipio se subordinaba a la apropiación presupuestal de los correspondientes egresos. También se acordó que los desembolsos se imputarían al presupuesto de gastos, capítulo Alcaldía, rubro de Honorarios. La entidad profirió la Resolución No. 019, del 19 de enero de 1998, por medio de la cual terminó unilateralmente el contrato, expresando que su ejecución afectaba vigencias futuras no incluidas en el presupuesto. Además, no existió registro presupuestal y, en consecuencia, el negocio se celebró contra expresa prohibición legal.

a. El registro presupuestal es requisito de ejecución, no de perfeccionamiento del contrato.

Extracto: “el registro presupuestal no es requisito de perfeccionamiento de los contratos, sino de ejecución, de manera que no se necesitan más explicaciones para entender por qué no se comparte el análisis del tribunal, así que se remite al estudio realizado sobre los arts. 41 de la Ley 80 de 1993 y 71 del Decreto 111 de 1996. Lo expresado significa que existió el contrato de prestación de servicios que celebraron Darío Piedrahita Giraldo y el Municipio de El Retiro, es decir, se perfeccionó, porque en términos del art. 41 de la Ley 80 –aplicable al caso, porque el contrato se suscribió en 1997- hubo acuerdo sobre el objeto y la contraprestación, y se hizo constar por escrito. Claro está que la Sala comprende la posición que asumió el a quo –pero no la comparte-, porque orientado por el art. 71 del Decreto 111 de 1996, expedido recién se había suscrito el contrato, entendió que esa disposición modificó la Ley 80 de 1993, yerro en el que también incurrió temporalmente la Sección Tercera –como se explicó atrás-, pero finalmente corrigió la posición, para mantener pacífica la tesis de la vigencia plena del art. 41 de la Ley 80 de 1993. En consecuencia, como existió el contrato de prestación de servicios, y constituyendo el registro presupuestal un requisito de ejecución, su ausencia no produce inexistencia del negocio, ni siquiera lo vicia de nulidad, porque el papel que cumple –según el inciso segundo del art. 41- es autorizar el inicio de una etapa del contrato que no incide en su formación: la ejecución de las obligaciones. Inclusive, también es requisito de ejecución la aprobación de la garantía única que constituye el contratista, defecto o ausencia que de ninguna manera produce inexistencia del contrato, ni siquiera nulidad, se trata de una falla que genera otras consecuencias, pero no las dos mencionados. De aceptarse la tesis del tribunal se concluiría que la falta de póliza y/o de su aprobación produce la nulidad absoluta de contrato, y que la administración puede terminarlo unilateralmente, al amparo del art. 45 de la Ley 80. Semejante conclusión es inaceptable, porque los incumplimientos de algunas obligaciones en que incurran las partes para empezar la ejecución del contrato, e incluso posteriores a ésta, generan consecuencias de otra índole, pero no la extinción del contrato.”

b. La ley orgánica de presupuesto consagra una sanción que no es la nulidad de los actos o contratos, cuando se compromete al Estado sin contar con registro presupuestal.

Extracto: “En los términos del art. 71 del Decreto 111 de 1996, cuando se exige registro presupuestal y la entidad no lo obtiene, la sanción que se aplica no afecta al acto o al contrato sino a la persona que incumple la obligación. Dispone el inciso final de dicha norma -luego de señalar que los compromisos económicos del Estado deben contar con registro presupuestal (…) La sanción por la violación a esta norma es clara: el funcionario que omita el requisito responde disciplinaria, penal y fiscalmente, incluso patrimonialmente –alcance personal de la conducta-, por ejecutar un contrato sin respaldo presupuestal; pero de allí no se desprende que cualquier vicio asociado a este requisito -exigible a todos los actos o contratos que involucren gastos- se sancione con nulidad. Un entendimiento amplio o extendido de las consecuencias derivadas de los defectos de este requisito produciría, inclusive, la nulidad un acto administrativo de contenido laboral que reconozca un pago sin tener el registro presupuestal de respaldo. Semejante alcance es inaceptable, porque es claro que la validez del acto y la responsabilidad del funcionario que lo expide sin cumplir esta obligación son aspectos diferentes. (…) la Sala confirma y consolida (…) que la ausencia de disponibilidad y con mayor de registro presupuestal no producen ni inexistencia ni nulidad del contrato estatal.”

c. Cualquier irregularidad no produce la nulidad del contrato: Diferencias entre los defectos que afectan la contratación, e impactos variables en las distintas etapas que lo componen.

Extracto: “no cualquier defecto o irregularidad en la contratación estatal produce la nulidad el contrato, ni siquiera la relativa. De hecho, hay que distinguir los defectos que se presentan en las distintas etapas: proceso de selección, perfeccionamiento del contrato, ejecución y liquidación. Esta distinción facilita entender que las causales de nulidad del contrato –absoluta o relativa- se configuran en las etapas de selección del contratista o en la de perfeccionamiento del contrato; pero no en las etapas de ejecución o liquidación. Basta observar las causales legales que las constituyen para admitir esta conclusión. Esta razón, adicional a las expresadas, refuerza que los defectos en que incurra la administración y/o el contratista para ejecutar un contrato o para liquidarlo, no inciden en la validez del negocio. Para mayor precisión, ni siquiera toda irregularidad que ocurra en las etapas de selección y perfeccionamiento del contrato producen, irremediablemente, su nulidad. Sólo producen esa consecuencia los defectos que se enmarquen, con precisión, en las causales legales o constitucionales. De hecho, el art. 49 de la Ley 80 de 1993 consagra la regla inversa: (…) Esta norma, armonizada con las que describen las causales de nulidad, reclama un listado de defectos o irregularidades que producen la nulidad absoluta o relativa, y otro listado de las que no tienen esa consecuencia -pese a existir un defecto -. Esta providencia no asumirá esa tarea, enorme y casuística, pese a que bastaría ordenar las sentencias para concretar muchas respuestas. No obstante, a la jurisprudencia le falta analizar cuándo la omisión de ciertos requisitos produce la nulidad del contrato. Por ejemplo: i) falta de estudios de oportunidad y conveniencia, ii) falta de convocatoria pública, iii) falta de estudios y documentos previos de la contratación, iv) falta de licencia ambiental –cuando se requiere-, v) falta de prepliego, vi) falta de avisos en la página web, vii) ausencia de acto de apertura, viii) falta de pliego definitivo, ix) falta de evaluación de ofertas, x) no poner el informe de evaluación de ofertas a disposición de los oferentes, xi) no celebrar audiencia de adjudicación, entre otros. No obstante, la regla que introduce el art. 49 es el saneamiento general, así que la norma autoriza regularizar buena parte de los defectos cometidos con ocasión de los procesos de contratación.”

d. La buena fe en los contratos estatales contribuye a interpretar las consecuencias que tienen las irregularidades del negocio.

Extracto: “Para valorar las consecuencias de las irregularidades que se presentan en la actuación contractual, hay que tener en cuenta el principio de la buena fe, que rige las relaciones de negocios, tanto en el derecho privado como en el público. En este horizonte, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1603 del Código Civil “Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por ley pertenecen a ella.” (…)la problemática muestra que el contratista no participó de la comisión de la irregularidad que el municipio reprocha: falta de registro presupuestal del contrato, porque no es obligación suya obtenerlo, diligenciarlo o tramitarlo; se trata de una obligación a cargo de la entidad estatal, quien administra su presupuesto y lo ejecuta. (…) El municipio olvidó que los contratistas no son los ordenadores del gasto público, que la posición que tiene el contratista ante la entidad no es la de garante o revisora de sus actos, pues quienes participan en la contratación tienen la confianza puesta en que la otra parte responde de los asuntos que tiene a su cargo, y concretamente la entidad debe garantizar el cumplimiento de los trámites que están bajo su responsabilidad, como sucede con el registro presupuestal. (…) es inconcebible que el culpable del defecto –el municipio- no se preocupe por sanearlo, y tome el camino fácil de terminar la relación contractual. (…) el principio de la buena fe rige en la contratación estatal porque si bien no está reglado en la Ley 80, así lo invocan, entre otros, los artículos 13 y 23 del mismo estatuto, que remiten a los principios generales del derecho, al artículo 83 de la Constitución Política y a la legislación civil y comercial: (…) la buena fe exige que los contratantes obren con lealtad, es decir que se debe emplear con los demás una conducta ajustada a las exigencias del decoro social y de la honradez, o sea, tener la conciencia de que se obra rectamente. (…) La buena fe significa ‘que cada cual debe guardar fidelidad a la palabra dada y no defraudar la confianza o abusar de ella; supone el conducirse como cabía esperar de cuantos con pensamiento honrado intervienen en el tráfico como contratantes’…”. Aplicadas estas ideas al caso concreto, la Sala concluye que la falta de disponibilidad presupuestal, así como al falta de registro o reserva presupuestal no afectan la validez del contrato. En particular, el incumplimiento del segundo no incide en la selección del contratista ni en la formación del contrato, “se trata de un requisito de ejecución, que produce consecuencias diferentes: responsabilidad personal del funcionario que lo omite”.

e. Nulidad del acto administrativo contractual e indemnización in natura.

Extracto: “la nulidad que se decretará sobre el acto administrativo demandado de ninguna manera respalda ni estimula a que las actuaciones que realizó la alcaldía de El Retiro se generalicen como ejemplo de conducta. Se entiende con claridad que existió una irregularidad grave en el contrato de prestación de servicio, porque no contó con registro presupuestal, y por estos hechos se debieron adelantar las investigaciones correspondientes para sancionar la conducta de quienes permitieron que sucediera así. La Sala espera que esto se haya realizado, porque a la fecha es inútil dar traslado de estas conductas a los organismos de control, porque la acción fiscal y la disciplinaria caducaron. (…) si bien, se reprocha el pésimo manejo que la Alcaldía hizo de las disponibilidades presupuestales y de las reservas presupuestales para el contrato, eso no significa que produzca, necesariamente, la nulidad del negocio, así que en atención a estos últimos términos es que se anulará la decisión administrativa, pues una irregularidad interna como esas debió sanearla la administración, en lugar de terminar el contrato de quien no participó de esos hechos. En la pretensión segunda de la demanda el interesado solicitó que “… se declare la continuidad del contrato de prestación de servicios en igualdad de términos y condiciones…”, a lo cual se accederá, teniendo en cuenta que la indemnización in natura, cuando es posible –como en este caso- es la mejor forma de reparar los daños, y como la asesoría jurídica es una necesidad permanente de las administraciones públicas, ordenar como reparación del daño que la reciba no supone adquirir un servicio inútil o innecesario. De esta forma, el objeto del contrato, su alcance y demás condiciones de ejecución se conservarán como se pactaron en el contrato de prestación de servicios; salvo la cláusula octava –garantías- que no se renovará, porque el contratista la constituyó y pagó en su debida oportunidad, cumpliendo la obligación que tuvo en su momento (…) en la misma pretensión se solicitó que “… se ordene al Municipio de El Retiro (Ant.), el pago de los honorarios dejados de cancelar, junto con los incrementos legales, desde diciembre de 1997, y hasta febrero del año 2000, fecha en que se termina el contrato” pretensión a la cual también se accederá, pero desde el 7 de febrero de 1998 –no desde diciembre de 1997-, porque no se dejaron de pagar los meses anteriores a esta fecha”

SENTENCIA DE AGOSTO 12 DE 2014. EXP. 05001-23-31-000-1998-01350-01(28565). M.P. ENRIQUE GIL BOTERO. MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES

* Con salvamento parcial de voto del doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

Fuente: Boletín No. 153 del 16 Octubre de 2014 del Consejo de Estado.  

Nota: Esta información es transcrita conforme se publica en el boletín de referencia,  es para uso  de carácter educativo y de estudio, sin interés de animo de lucro.

Si en un contrato estatal las partes pactan cláusula compromisoria para acudir a un tribunal arbitral a dirimir sus diferencias pero el contratante acciona ante el juez contencioso administrativo, no debe entenderse que si la entidad contratante al contestar la demanda no propone la excepción de falta de jurisdicción y competencia, surge la renuncia tácita al pacto arbitral, dado que si con posterioridad las partes no pactan nada expreso y escrito para alterar, modificar o eliminar la vigencia, su carácter es vinculante a ellas, dado el carácter autónomo de la misma.

Síntesis del caso: La Sociedad Procilco Limitada en ejercicio de la acción de controversias contractuales, instauró demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en contra del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario por el incumplimiento al contrato de obra, cuyo objeto era la construcción de cabañas bipersonales en La Penitenciaria Nacional del Barne Tunja. El contratante en el curso del proceso propuso incidente de nulidad, por considerar no agotado el procedimiento establecido en la cláusula compromisoria por acudir el demandante ante el juez contencioso no competente para dirimir la controversia contractual planteada. El a quo resolvió negativamente señalando que el INPEC no excepcionó y por el hecho de acudir el contratista al juez natural del contrato, las partes dejaron sin efecto la cláusula compromisoria. El Consejo de Estado al decidir el recurso de alzada, encontró que esta situación no fue apelada, pero advirtió la configuración de dos causales de nulidad procesal insaneables, la falta de jurisdicción y competencia, procediendo a decretarlas de oficio, ordenando la nulidad de todo lo actuado y devolviendo el expediente al Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición de la Cámara de Comercio de Bogotá.

Extracto: “Si las partes de un contrato estatal convienen una cláusula compromisoria y con posterioridad nada pactan –de manera expresa y escrita–, para alterar, modificar o eliminar la vigencia y/o los efectos o alcances de dicha cláusula, resulta indudable que en virtud del carácter autónomo y vinculante de ese pacto las diferencias jurídicas que se lleguen a presentar entre esas partes, por razón o con ocasión del contrato estatal en cuestión, deberán ser dirimidas por un tribunal de arbitramento, lo cual permite resaltar que para hacer efectivo el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia, cada parte podrá ocurrir entonces ante la justicia arbitral en procura de una decisión que dirima las controversias o litigios existentes para con su contraparte, sin que tal facultad signifique que esa parte interesada en una solución de índole judicial pueda escoger válidamente entonces y de manera unilateral y a su libre albedrío entre formular su demanda ante los jueces institucionales de lo contencioso administrativo o, porque sencillamente así lo prefiera y lo decida, solicitar la convocatoria del tribunal de arbitramento.(…) la cláusula estipulada por las partes en el Contrato No. 1293 se refirió a varios mecanismos de solución de conflictos, cuya aplicación fue prevista en forma secuencial, así: a) el arreglo directo, b) la amigable composición y c) “en caso de no llegarse a la composición amigable, el asunto se someterá al Tribunal de Arbitramento en desarrollo de las normas legales que regulan la materia” (…) advierte el Despacho que en el caso que se examina las partes entraron en conversaciones durante largo tiempo para tratar de conciliar sus diferencias, asunto que no lograron, como tampoco llegaron a un acuerdo de dejar sin efectos la cláusula compromisoria. Es clara entonces la voluntad que plasmaron las partes encaminada a definir que las diferencias que se suscitaran en torno al contrato de obra debieran ser resueltas a través del mecanismo del Tribunal de Arbitramento, circunstancia que impide que esta Jurisdicción pueda conocer del asunto por falta de jurisdicción y de competencia. (…) Dentro del proceso se resolvió el incidente de nulidad procesal propuesto por el INPEC por la no aplicación de la cláusula compromisoria por considerar su renuncia tácita, aspecto en el cual no hubo acuerdo entre las partes, si bien se adoptó por el Tribunal a quo, teniendo en cuenta que en su oportunidad no se presentó la excepción correspondiente, interpretación que no resulta pertinente a la luz de la jurisprudencia vigente de esta Corporación (…) en el presente caso NO existen elementos de juicio suficientes para mantener en firme aquello que en su momento entendió y decidió el Tribunal a quo al desatar el incidente de nulidad promovido en relación con la competencia en el sub lite, puesto que en esa decisión se apoyó en un agotamiento o fracaso del arreglo directo, lo cual no se erige en una modificación de la respectiva cláusula compromisoria (…) en esta oportunidad el Despacho se encuentra en el deber declarar la nulidad de todo lo actuado en el proceso de la referencia por encontrar configuradas las aludidas causales 1 y 2 del artículo 140 del C. de P. C., por falta de jurisdicción y de competencia.

AUTO DE 12 DE FEBRERO DE 2014, EXP. 25000-23-26-000-2002-01054-01 (28951)M.P. MAURICIO FAJARDO GÓMEZ. ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES.

Fuente: Boletín No. 153 del 16 Octubre de 2014 del Consejo de Estado.  

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La administración puede imponer las multas a que haya lugar siempre que se encuentre en ejecución el contrato estatal (Decreto 222 de 1983).

Síntesis del caso: En diciembre de 1989 INVIAS abrió licitación pública para contratar, con el sistema de precios unitarios, la pavimentación de las vías k57 y k81 de la carretera Puerto Boyacá-La Lizama. El 29 de ese mismo mes y año se adjudicó el contrato a la contratista Incival S. A. contrato 948 de 1989-, pactando como plazo de ejecución 12 meses, mismo que fue prorrogado posteriormente en dos veces. Mediante las Resoluciones 13065 y 13066 de 1992, el Ministerio de Obras Públicas y Transporte declaró el incumplimiento parcial del contrato e impuso multas a la contratista.

Extracto: “las multas pueden hacerse efectivas en vigencia del contrato y ante incumplimientos parciales en que incurra el contratista, pues si por medio de éstas lo que se busca es constreñirlo a su cumplimiento, no tendría sentido imponer una multa cuando el término de ejecución del contrato ha vencido y el incumplimiento es total y definitivo. (…) La imposición de multas en los contratos estatales tiene por objeto apremiar al contratista al cumplimiento de sus obligaciones, mediante la imposición de una sanción de tipo pecuniario en caso de mora o incumplimiento parcial. Su imposición unilateral por las entidades estatales se asocia normalmente a las necesidades de dirección del contrato estatal y de aseguramiento de los intereses públicos por parte de la Administración. 2. La obligación que nace de la multa es el pago de una obligación dineraria liquidada en el respectivo acto. Esta obligación de pagar una suma de dinero es distinta (adicional) de las obligaciones contractuales propiamente dichas, pues representa una carga adicional originada en una situación de incumplimiento, por la que el contratista debe responder. Así, el contratista sigue obligado a cumplir el contrato, pero además, si es multado, debe pagar al Estado la suma de dinero correspondiente a la multa. Por tanto, las multas y su cumplimiento no pueden ser neutras o favorables al contratista, pues conllevan implícita una consecuencia desfavorable para él, derivada de la situación de incumplimiento en que se ha puesto. Si no fuera así, la multa no cumpliría su función de apremio, pues al contratista le podría ser indiferente cumplir o no sus obligaciones para con la Administración.”. (…) Bajo el régimen del Decreto 222 de 1983 las partes de un determinado contrato estatal debían convenir que la administración pudiera imponer multas ante la mora o el incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, potestad que debía ejercerse durante la vigencia del contrato con el propósito de constreñir al contratista al cumplimiento como una “medida coercitiva provisional.”

SENTENCIA DE 10 DE SEPTIEMBRE DE 2014. EXP. 68001-23-15-000-1994-09826-01(28875). M.P. JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA. ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES.

Fuente: Boletín No. 153 del 16 Octubre de 2014 del Consejo de Estado.  

Nota: Esta información es transcrita conforme se publica en el boletín de referencia,  es para uso  de carácter educativo y de estudio, sin interés de animo de lucro.