Reglas sobre la responsabilidad derivada de las contradicciones e incongruencias de los documentos que hacen parte del proceso de selección: Análisis especial de los avisos de prensa –hoy avisos en página web- y del pliego de condiciones.

Síntesis del caso: El 8 de agosto de 1994, el Jardín Botánico “José Celestino Mutis” ordenó la apertura de la licitación pública No. JB-002-94, para contratar la adecuación en adoquín de las vías internas y del área de la cascada de la entidad. Este contrato se rigió por la Ley 80 de 1993. Se presentaron cuatro propuestas -entre los que se encontraba el demandante-: i) Construcciones V&S Ltda.; ii) Obcipel Ltda.; iii) Ing. Carlos Orlando Becerra y iv) Ing. Carlos Julio Mayorga. El aviso de prensa de la licitación pública anunció que el término propuesto para ejecutar el contrato era de cuatro (4) meses; pero la entidad lo cuestionó porque el pliego de condiciones exigió tres (3) meses, así que esa diferencia la entendió como apartamiento de los requisitos o condiciones del pliego, y por ende estimó que la propuesta no se ajustaba, es decir que no era la más favorable.

a. Responsabilidad de quien elabora la información, los documentos y demás datos que forman parte del proceso de selección, y ruptura condicionada de esta regla.

Extracto: “en la fase de planeación de la contratación –antes de la apertura de los procesos de selección- el responsable principal de la calidad y veracidad de la información es la entidad estatal, porque ella elabora, corrige, perfecciona y luego exhibe o publica, para lectura de los futuros oferentes, los datos de los cuales se servirán. En este horizonte, los documentos que elabora la entidad –bien con su personal o con personas contratadas para ese propósito- son: convocatorias o invitaciones públicas a participar, presupuesto de costos, estudios técnicos –suelos, hidráulicos, prediales, etc.-, análisis de oportunidad y conveniencia –que incluye un estudio especializado de riesgos-, diseños, planos, proyecto de pliego de condiciones y pliego definitivo de condiciones. Conforme a lo expresado, la armonía de la información que tiene cada documento -al interior de sí mismo-, y sobre todo en relación con los demás, es una exigencia de calidad imputable a la entidad, de ahí que se haga responsable de sus defectos, por lo menos como regla general. En esta instancia del procedimiento de selección, los particulares interesados en la futura contratación prácticamente no tienen injerencia en la producción de información, porque a la entidad le corresponde definir -con amplia discrecionalidad, técnica y jurídica- qué contrato desea celebrar, qué especificaciones técnicas exigirá –usualmente determinadas por la necesidad material y por la capacidad de pago- y en qué condiciones financieras se comprometerá con el adjudicatario. La idea expresada es directamente proporcional a la responsabilidad que surge por la existencia de fallas o defectos derivados de la calidad y precisión de la información, de manera que, como principio, quien elabora la información asume los yerros que contenga. De esta manera, por el dato incorrecto responde quien lo elabora –dato errado- y también por el dato contradictorio –dato incongruente en el mismo escrito o en distintos documentos-, sobre todo si pretende que los destinatarios de la información los admitan y elaboren nueva información con ellos: la oferta. (…) la premisa trazada no es absoluta ni infalible, aunque constituye la regla general, porque sucede -con alguna frecuencia- que la información, pese a que la elabora una parte del negocio, no vincula de manera necesaria, fatal e imprescindible a la parte interesada en el negocio, es decir, puede separarse, incluso en ocasiones tiene el deber de revisar, examinar, hasta corregir la información suministrada, porque posee mejores datos y conocimiento del negocio y su alcance. No obstante, la anterior excepción a la regla exige un análisis detallado de lo que sucede en la etapa precontractual que da origen al negocio, para establecer con certeza y justicia si la carga fuerte que radica en cabeza de quien elabora la información debe romperse y trasladarse a quien ofrece ejecutar el contrato. Incluso, la prudencia e imprudencia al actuar y la buena o mala fe inciden en la determinación de la responsabilidad que se insinúa en la etapa precontractual, o con ocasión del trato, o en la relación entretejida por las partes negocio futuro. (…) la Sala entiende, con claridad y sin ambages, que la rigidez hermenéutica de los contratos de derecho privado, que en la praxis se contrae fuertemente a la aplicación de las normas que en este sentido contienen los estatutos civil y comercial, no captura con la misma inflexibilidad al contrato estatal y al procedimiento previo de selección del contratista. Es decir, la interpretación del contrato estatal incluye eso –desde luego!-, pero mucho más, contenido adicional que se halla a lo largo y ancho de los demás principios y valores no recogidos en el derecho privado sino en el administrativo, y sobre todo en la Constitución, lugar desde el cual se interpreta todo el derecho moderno, incluido el de los contratos de la administración”.

b. Contradicciones en la información divulgada por la entidad en los avisos que anuncian la licitación y el pliego de condiciones.

Extracto: “para la Sala no basta que objetivamente exista una contradicción en los documentos que formaron parte del proceso de licitación, para aplicar -llana y acríticamente- aquella regla hermenéutica que dispone que si un documento es confuso se interpreta en contra de quien lo redactó. (…) la contradicción típica de la contratación estatal se presenta al interior de un mismo documento –principalmente el pliego de condiciones, pero también en la oferta-, cuando en un lugar se permite lo que en otro prohíbe, o cuando en un párrafo exige u ofrece algo –según el caso- que en otro minimiza o maximiza. (…) si no existe razón que justifique la diferencia de contenido, la regla que más se ajusta a la solución es la que dispone que las cláusulas confusas se interpretan en contra de quien las redactó, para proteger al afectado y castigar al redactor. Sin embargo, esta regla tampoco aplica sin un juicio previo y moderadamente crítico sobre la prudencia o imprudencia de quien incurre en el error. En este sentido, pese a que se redacte una regla ambigua o contradictoria, es posible -en casos concretos- exigir razonablemente que quien incurre en el error se haya esforzado en resolverlo, como cuando se percata de él pero aprovecha la circunstancia, de mala fe, para sacar ventaja; circunstancia que, no obstante, exige prueba de la conducta. (…) tampoco es admisible que, so pretexto de existir un error o ambigüedad en una cláusula, se incurra en ellos con ingenuidad inaceptable, como cuando se toman datos de la fase preparatoria de la contratación que están revaluados en otro documento o que claramente no rigen la contratación. En este evento no hay error, contradicción o ambigüedad, sino desconocimiento e imprudencia de quien insensatamente incurre en él. Las ideas expresadas son necesarias para entender, y sobre todo valorar, los hechos del caso sub iudice, teniendo en cuenta que la problemática gira en torno a la información contradictoria que la entidad estableció sobre el plazo de ejecución tanto en el aviso de convocatoria como en el pliego de condiciones. Añádanse las siguientes ideas, para entender el significado que tienen estos documentos al interior del proceso de selección, y comprender, a continuación, la solución del caso.”

c. En el pliego es donde se establecen, en forma obligatoria, definitiva y segura, las características precisas, concluyentes y determinadas tanto del proceso de selección como del negocio jurídico.

Extracto: “la información que contenía el aviso publicado por la entidad tenía fines estrictamente publicitarios, por ende pretendía comunicar a los interesados la apertura, en el inmediato futuro, de un proceso de licitación. Por este sólo aspecto este documento de ninguna manera es equiparable a la vinculación que tiene para los oferentes y para la entidad el pliego de condiciones. (…) es injustificable la razón que expresó el apelante para desatender el dato de ese documento: que entre la disparidad de datos optó por proponer un plazo de ejecución de 4 meses, cuando es evidente que debió sujetarse, sin miramientos ni ambages, a las condiciones que la entidad estableció en el pliego de condiciones, lugar o documento que contiene la información técnica, jurídica y de negocio que los oferentes deben atender. Para la Sala es inaceptable que un oferente, contando con dos datos diferentes sobre el plazo de ejecución del contrato, simplemente se inscriba en uno, e ignore el otro, actitud imprudente que lo hace responsable de su conducta sin justificación. Pero sobre todo, se acogió al plazo que indicado en un documento que claramente no tiene la envergadura suficiente para precisar con invariabilidad la condición del futuro negocio: los avisos que publicitaron la licitación; en lugar de acoger el dato contenido en el documento que, sin duda, sí tiene ese propósito, reconocido por la normativa contractual, la doctrina y la jurisprudencia: el pliego de condiciones. De esta manera, la Sala reprocha al apelante que presentara la oferta en el proceso de licitación sin considerar en este aspecto el pliego de condiciones, actitud injustificada que muestra su responsabilidad por no esforzarse en resolver la duda que debió surgirle cuando elaboró la oferta (…) si en gracia de discusión la diferencia entre el pliego y el aviso indujera a un error serio, tan grave e insuperable que su propuesta no pudo atender, debió acatar, en forma íntegra y sistemática, el numeral 1.1.1. del pliego (…) Esta previsión debió observarla el oferente, tanto al formular la propuesta como para aclarar las dudas respecto a las diferencias que encontrara entre los documentos de la licitación y el pliego. (…) En el expediente no hay prueba de que el demandante haya actuado de ese modo, es decir, no se dirigió al Jardín Botánico para que le aclarara el término de ejecución; en su lugar formuló la oferta, en forma imprudente y caprichosa, para después imputarle a la administración este defecto, cuando él debió resolverlo bien, o a falta de esto preguntarle a la administración para que le definiera la situación. Por este sólo aspecto, Carlos Orlando Becerra no acreditó que su oferta fuera la mejor, porque incurrió en una causal de rechazo de su propuesta, en consecuencia nunca ocupó el primer lugar del proceso de selección, así que la pretensión indemnizatoria no prosperará, y esto hace improcedente el restablecimiento del derecho que reclama en el recurso de apelación.”

SENTENCIA DE FEBRERO 20 DE 2014 EXP. 25000-23-26-000-2001-01678-01(27507). M.P. DANILO ROJAS BETANCOURTH. MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES

Fuente: Boletín No. 153 del 16 Octubre de 2014 del Consejo de Estado.  

Nota: Esta información es transcrita conforme se publica en el boletín de referencia,  es para uso  de carácter educativo y de estudio, sin interés de animo de lucro.